Samuel Souza Rodrigues
Aqui na BraGa, estamos sempre atentos às mudanças que impactam nossos clientes e suas operações. É com esse espírito que queremos compartilhar uma importante atualização sobre o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 108/24, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados.
Este projeto, que regulamenta a Emenda Constitucional nº 132/2023 e é parte da reforma tributária, está gerando discussões significativas, especialmente em relação às novas regras relacionadas à incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer bens ou Direitos (ITCMD), já que as alterações propostas, trazidas no art. 160, § 5º, I, podem impactar diretamente a distribuição desproporcional de dividendos/lucros lastreados em liberalidade, a saber:
“Art. 160. O ITCMD incide sobre a transmissão de quaisquer bens ou direitos:
(…)
§5º. Consideram-se, ainda, como doações, para fins da incidência do ITCMD, em transmissões entre pessoas vinculadas:
I – os atos societários que resultem em benefícios desproporcionais para sócio ou acionista praticados por liberalidade e sem justificativa negocial passível de comprovação, incluindo distribuição desproporcional de dividendos, cisão desproporcional e aumento ou redução de capital a preços diferenciados” (Grifos nossos)
É certo que a legislação não proíbe a distribuição desproporcional de dividendos/lucros, desde que atendidos certos e determinados requisitos (art. 1.007 do Código Civil e § 2º do art. 294 da Lei nº 6.404/76). Ademais, nem toda distribuição desproporcional de dividendos fará incidir o ITCMD, mas apenas aquelas feitas de forma graciosa e desprovida de justificativa negocial, ou seja, quando a verdadeira intenção das partes é a doação. Mas como será possível saber se a intenção é de doação ou de distribuição desproporcional justificada? A ata de aprovação de distribuição desproporcional terá que ter um motivo? E mesmo assim ter um risco se o fisco vai entender que o motivo/comprovação é plausível?
De fato, a ideia do art. 160, § 5º, I, do PLP nº 108/2024 é garantir que toda distribuição desigual seja considerada doação, quando revestir-se de (i) liberalidade ou quando ausente (ii) justificativa negocial passível de comprovação, sendo que os termos destacados têm causado alvoroço no mundo jurídico, sobretudo por não se saber ao certo qual será a interpretação dada pelo Fisco a eles. Exemplificando, será tributada a totalidade da distribuição ou apenas a parcela que exceder a participação societária?
Outro ponto que vale ressaltar é que, nos termos do artigo 538, do Código Civil, “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. A distribuição desproporcional, por sua vez, é prevista legalmente, aprovada pelos acionistas/sócios e aceita como tal e não como doação.
Ainda, considerando o disposto no artigo 110, do Código Tributário Nacional (CTN), a legislação tributária não pode modificar definição, conceitos e formas de direito privado e a doação é um instituto do direito privado.
Desta forma, tributar a distribuição desproporcional como se fosse uma doação é ilegal, pois viola o artigo 110, do CTN. E é também inconstitucional, uma vez que o termo doação, constante do inciso I, do artigo 155, da Constituição Federal, deve ser necessariamente interpretado de acordo com o já citado artigo 538, do Código Civil.
A BraGa está acompanhando de perto a tramitação do PLP nº 108/2024 e manterá todos os nossos clientes e amigos informados sobre as novidades e suas implicações.
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